Rundschreiben zum Kommunalen Auftragswesen

Henning-von-Tresckow-Straße 9-13
14467 Potsdam
Bearb.:   Gründel, Arndt
Gesch.Z.: III/1-313-35
Hausruf:    (0331) 866 2312 und 2616
Fax: 0331 - 866 2302
Internet:    www.mi.brandenburg.de
Bus: 695; Tram: 90, 92, 93, 96, X98
Zug: RE 1, RB 20, RB 21, RB 22; S-Bahn: S7

Landräte der Landkreise
und Oberbürgermeister der kreisfreien Städte
als allgemeine untere Landesbehörden

Die der Aufsicht des Ministeriums des Innern
unterliegende Zweckverbände
im Land Brandenburg

Die kreisangehörigen Gemeinden, Ämter und
Zweckverbände im Land Brandenburg

über

die Ländräte der Landkreise
als allgemeine untere Landesbehörden

Potsdam, 17. März 2011

Rundschreiben zum Kommunalen Auftragswesen im Land Brandenburg
Gesch.Z.: III/1-313-35/2011

Inhalt:

1. Allgemeines / Rechtsgrundlagen
1.1.    Gegenstand des kommunalen Auftragswesens
1.2.    Zweiteilung des Vergaberechts
1.3.    Festsetzung der Schwellenwerte
1.4.    Höhe der Schwellenwerte
1.5.    Weitere vergaberelevante Regelungen
1.6.    Informationen im Internet
2.    Die Anwendung des § 30 KomHKV
2.1.    Allgemeines
2.2.    Öffentliche Aufträge
3.    Grundsätze der transparenten und diskriminierungsfreien Vergabe
3.1.    Bedeutung der Grundsätze
3.2.    Transparente Vergabe
3.2.1.   Ausschreibung
3.2.2.   Wertungskriterien
3.2.3.   Vergabevermerk
3.3.    Diskriminierungsverbot
4.    Wertgrenzen
5.    Besondere Vorgaben des Verfassungs- und Gemeinschafts-rechts für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte
5.1.    Vorgaben des Verfassungsrechts
5.2.    Vorgaben des EG-Rechts
6.    Vergabeprüfung / Rechtsschutz
7.    Schlussbemerkungen

Anhänge zu Einzelfragen (nur als pdf), Nr.:

 1    Vergabeprüfung/Rechtsschutz unterhalb der EU-Schwellenwerte
 2    Innerkommunale Zuständigkeiten und Verfahren
 3    Interkommunale Zusammenarbeit
 4    Zusammenarbeit mit Privaten und Privatisierungen
 5    Grundstücksveräußerungen
 6    Konzessionen
 7    Beschaffung von Schulbüchern und anderen Leistungen ohne freie Preisgestaltung
 8    Akteneinsicht und Auskünfte
 9    Nachverhandlungen (Aufklärungsgespräche) und Korruptionsprävention
10   Präqualifikation und elektronische Vergabe
11   Vergabehandbücher
12   Erlass kommunaler „Vergabeordnungen“
13   Freihändige Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte - Grundsätzliches und anzuwendende Regelungen
14   Fristen im Vergabeverfahren - Zuschlags- und Bindefrist
15   Vergabe von Planungsleistungen

1. Allgemeines/Rechtsgrundlagen

1.1. Gegenstand des kommunalen Auftragswesens

Gegenstand des kommunalen Auftragswesens ist die Beschaffung von Waren und Leistungen durch die Kommunen. Das Rechtsgebiet, welches das Auftragswesen der öffentlichen Hand normiert, wird als „Vergaberecht“ bezeichnet. Vom Vergaberecht zu unterscheiden ist das kommunale Wirtschaftsrecht (§§ 91 ff. BbgKVerf), das nicht die Beschaffung (Nachfrage) von Waren und Leistungen durch die Kommunen regelt, sondern die Betätigung der Kommunen als Anbieter von Waren und Leistungen.

1.2. Zweiteilung des Vergaberechts

Das Vergaberecht ist zweigeteilt. Oberhalb bestimmter Schwellenwerte findet Bundesrecht Anwendung, das europäisches Gemeinschaftsrecht in nationales Recht bundeseinheitlich umsetzt. Hier gelten die Regeln der §§ 97 ff. des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Vergabeverordnung (VgV). Die Vergabeverordnung verweist ihrerseits auf die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A), die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF), die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) und die Sektorenverordnung (SektVO). Diese Vorschriften setzen vor allem die Richtlinien „2004/17/EG zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste“ und „2004/18/EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge“ um. In Zweifelsfällen ist das nationale Recht im Lichte dieser Richtlinien auszulegen.

Unterhalb dieser Schwellenwerte gilt Haushaltsrecht, für die Brandenburger Kommunen § 30 Kommunale Haushalts- und Kassenverordnung (KomHKV)[1].

Vergaberechtsordnung (Kaskadenprinzip)

Unterhalb von Schwellenwerten

 

Oberhalb von Schwellenwerten

 

 

 

AEUV

AEUV; EU-Richtlinien

(Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union)

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nationales Haushaltsrecht

 

 

 

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Bundesrecht

 

 


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LHO; KomHKV)

(§§ 97 GWB)

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Vergabeverordnung (VgV)

VOB/A, VOL/A

VOB/A, VOL/A

VOF

SektVO

1. Abschnitt

2. Abschnitt

 

 

1.3. Festsetzung der Schwellenwerte

Die Schwellenwerte werden von der EU-Kommission durch Verordnung festgelegt und regelmäßig überprüft, da die Europäische Union an das „Internationale Übereinkommen über das Beschaffungswesen“ gebunden ist. Dieses Übereinkommen legt Schwellenwerte fest, die in Sonderziehungsrechten des Internationalen Währungsfonds ausgedrückt sind. Bei Wechselkursschwankungen müssen die europäischen Schwellenwerte entsprechend angepasst werden. Deshalb empfiehlt es sich, regelmäßig zu überprüfen, ob sich die Schwellenwerte geändert haben. Die geltenden Schwellenwerte sind in der Verordnung (EG) Nr. 1177/2009, EU-Amtsblatt L 314 vom 1. Dezember 2009, normiert und zum 1. Januar 2010 in Kraft getreten. Eine Änderung erfolgt i. d. R. alle zwei Jahre. Die jeweils geltenden Schwellenwerte nach EU-Recht haben im Falle von Abweichungen Anwendungsvorrang vor den in § 2 Vergabeverordnung benannten Schwellenwerten.

1.4. Höhe der Schwellenwerte

Die Schwellenwerte betragen:

  •   für Lieferungen und Dienstleistungen, die von Sektorenauftraggebern nachgefragt werden:           387 000 Euro,
  •   für alle anderen Liefer und Dienstleistungsaufträge: 193 000 Euro,
  •   für Bauaufträge:      4 845 000 Euro,
  •   für Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen, dessen Schwellenwert,
  •   für die übrigen Auslobungsverfahren der Wert, der bei Dienstleistungsaufträgen gilt,
  •   für Lose von Bauaufträgen: 1 Million Euro oder bei Losen unterhalb von 1 Million Euro deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose und
  •   für Lose von Dienstleistungsaufträgen: 80 000 Euro oder bei Losen unterhalb von 80 000 Euro deren addierter Wert ab 20 vom Hundert des Gesamtwertes aller Lose; dies gilt nicht im Sektorenbereich.

1.5. Weitere vergaberelevante Regelungen

Neben den genannten Regelungen gibt es zahlreiche weitere Bestimmungen, die das öffentliche Auftragswesen betreffen.

Auf EU-Ebene (oberhalb der Schwellenwerte) sind zu nennen:

- Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebekanntmachungen im Rahmen von Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge gemäß der Richtlinie 2004/17/EG und der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

- Verordnung (EG) Nr. 213/2008 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) und der Vergaberichtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2004/17/EG und 2004/18/EG im Hinblick auf die Überarbeitung des Vokabulars

Auf Bundesebene:

  • § 21 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz
  • § 6 Arbeitnehmer-Entsendegesetz
  • §§ 141,143 Sozialgesetzbuch IX
  • § 262 Sozialgesetzbuch III
  • Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen

Auf Landesebene:

1.6. Informationen im Internet

Aktuelle Informationen über das Vergaberecht wie Rechtsgrundlagen, Rundschreiben und aktuelle Rechtsprechung finden sich auf folgenden Seiten:

Informationen des Ministeriums des Innern:
http://www.mi.brandenburg.de/sixcms/detail.php?id=bb1.c.166063.de

Dort finden sich auch Verlinkungen zu den Seiten des Landes- und des Bundeswirtschaftsministeriums

Informationen der EU-Kommission:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_de.htm

http://ec.europa.eu/deutschland/work_study/tenders/index_de.htm

Informationen des Deutschen Städte- und Gemeindebundes:

http://www.dstgb-vis.de/home/index.html

2. Die Anwendung des § 30 KomHKV

2.1. Allgemeines

§ 30 KomHKV setzt die Vorgaben des § 107 Abs. 1 Nr. 6 BbgKVerf um. Die Verordnung dient der Gewährleistung eines transparenten, diskriminierungsfreien und effizienten Vergabeverfahrens. Ein transparentes Verfahren dient vor allem der Vermeidung und Bekämpfung von Korruption und Vetternwirtschaft; ein diskriminierungsfreies Verfahren verlangt die Gleichbehandlung aller Bieter, verbietet die Berücksichtigung sachwidriger Vergabekriterien und gewährleistet so einen fairen Wettbewerb; ein effektives Vergabeverfahren führt zu wirtschaftlichen Vertragsabschlüssen und vermeidet unnötige Verfahrenskosten.

2.2. Öffentliche Aufträge

§ 30 KomHKV findet Anwendung auf öffentliche Aufträge der Brandenburger Kommunen unterhalb der Schwellenwerte. Die Definition des öffentlichen Auftrags in § 99 GWB kann für § 30 KomHKV übernommen werden. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge von öffentlichen Auftraggebern mit Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben, Baukonzessionen und Auslobungsverfahren, die zu Dienstleistungsaufträgen führen sollen. 

(1) Öffentliche Auftraggeber, auf die § 30 KomHKV Anwendung findet, sind die Gemeinden, Landkreise, Ämter, Zweckverbände und die Regionalen Planungsgemeinschaften. Für kommunale Eigenbetriebe ist § 30 KomHKV sinngemäß anzuwenden (§ 66 KomHKV i. V. m. §§ 86 Absatz 2, 63 Absatz 2 BbgKVerf). Für die kommunale Anstalt des öffentlichen Rechts und den Kommunalen Versorgungsverband sollte § 30 KomHKV – als Ausprägung des Gebots der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit – ebenfalls sinngemäß angewendet werden.

Auf Privatrechtsgesellschaften (z. B. GmbH, AG), die vollständig oder teilweise von einer oder mehreren Kommunen gehalten werden, ist § 30 KomHKV nicht anzuwenden.

Gesellschaften, die vollständig in kommunaler Trägerschaft (Eigengesellschaften) stehen, sind jedoch Grundrechtsverpflichtete und daher an die verfassungsrechtlichen Vorgaben gebunden. Bei grenzüberschreitendem Interesse gelten für Eigengesellschaften und von der öffentlichen Hand beherrschte Gesellschaften2 zudem die Vorgaben des europäischen Gemeinschaftsrechts. Zu diesen Vorgaben siehe Ziff. 5. Die kommunalen Anteilseigner sind verpflichtet, bei der Ausübung ihrer Gesellschafterrechte auf die Gesellschaften dahingehend einzuwirken, dass sie diese Vorgaben einhalten.

(2) Keine Anwendung findet § 30 KomHKV bei unentgeltlichen Leistungen (wie z.B. Schenkungen, Spenden).

Noch ist nicht abschließend geklärt, ob Sponsoringvereinbarungen dem Vergaberecht unterfallen. Unter Sponsoring versteht man die Zuwendung von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen durch Private an eine Kommune, mit der der Sponsor eine Tätigkeit der Kommune mit dem Ziel fördert, dadurch einen werblichen oder sonst öffentlichkeitswirksamen Vorteil zu erreichen. Bei Geldleistungen liegt von vornherein kein Beschaffungsvorgang vor. Mangels Entgeltlichkeit handelt es sich nach hiesiger Rechtsauffassung auch bei sonstigen Sponsoringvereinbarungen nicht um öffentliche Aufträge, so dass § 30 KomHKV nicht anzuwenden ist.

Zu Konzessionen siehe Anhang 7.

(3) Der Unternehmensbegriff ist funktional zu verstehen. Unternehmen ist jede als Anbieter von Leistungen am Markt auftretende selbstständige Einheit. Auch öffentliche Unternehmen oder juristische Personen des öffentlichen Rechts können daher Unternehmen sein. Zur interkommunalen Zusammenarbeit siehe Anhang 3.

(4) Ein Vergabeverfahren darf nur eingeleitet werden, wenn tatsächlich die Absicht zur Auftragsvergabe besteht. Bloße Preisermittlungen, Markterkundungen u. Ä. sind als solche kenntlich zu machen und deutlich von einem Vergabeverfahren zu trennen. Angebote, die im Wege von Preisermittlungen/Markterkundungen gemacht werden, dürfen bei der späteren Auftragsvergabe nicht von der Vergabestelle selbst in das Vergabeverfahren eingebracht werden. Werden der Verwaltung im Rahmen einer Preisermittlung/Markterkundung, die als solche kenntlich gemacht wurde, Entwürfe für ein Leistungsverzeichnis aufgedrängt, müssen diese Entwürfe unverzüglich zurückgereicht werden, um im Hinblick auf ein nachfolgendes Vergabeverfahren den Anschein einer möglichen Voreingenommenheit der Vergabestelle auszuschließen.

Entfällt die Vergabeabsicht erst im Laufe des Vergabeverfahrens, kann das Vergabeverfahren nur unter den Voraussetzungen des § 17 VOL/A oder die Ausschreibung nur unter den Voraussetzungen des § 17 VOB/A aufgehoben werden. Bei dem Begriff „schwerwiegende Gründe“ i. S. v. § 17 Absatz 1d VOL/A und § 17 Absatz 1 Nr. 3 VOB/A handelt es sich um einen rein objektiven Begriff. Die Frage, ob die Voraussetzungen der „schwerwiegenden Gründe“ vorliegen, muss streng von der Frage einer verschuldensabhängigen Haftung getrennt werden. Sowohl bei einer unverschuldeten als auch bei einer verschuldeten Aufhebung der Ausschreibung kann daher objektiv ein schwerwiegender Grund vorliegen. Der Unterschied zwischen beiden Fällen besteht regelmäßig darin, dass bei einer verschuldeten Aufhebung der Ausschreibung der Auftraggeber mit Schadenersatzpflichten der Bieterseite rechnen muss.

3. Grundsätze der transparenten und diskriminierungsfreien Vergabe

3.1. Bedeutung der Grundsätze

§ 30 Abs. 1 Satz 1 KomHKV verpflichtet die Kommunen zu einer transparenten und diskriminierungsfreien Auftragsvergabe. Diese allgemeinen Grundsätze gelten für alle Arten der Auftragsvergabe und für jede Phase des Vergabeverfahrens.

Für Verträge über Bauleistungen, Lieferungen und gewerbliche Dienstleistungen sind diese Vorgaben weitgehend konkretisiert durch die Bestimmungen in der VOL/A bzw. VOB/A, auf welche in § 30 Absatz 2 und 3 KomHKV verwiesen wird. Hier dient die Vorschrift als Auffangnorm und Auslegungsmaßstab.

Unmittelbare Bedeutung erlangt die Vorschrift daher vor allem für die Vergabe von nichtgewerblichen (freiberuflichen) Dienstleistungen.3 Hier hat der Verordnungsgeber keine Verweise auf die VOF vorgenommen, da diese auf die Vergabe von Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte zugeschnitten ist. Werden freiberufliche Leistungen unterhalb der Schwellenwerte im Rahmen der Vorschriften der VOF vergeben, sind die Vorgaben des § 30 Abs. 1 KomHKV in jedem Fall eingehalten.

3.2. Transparente Vergabe

Um dem Transparenzgrundsatz im Vergabeverfahren nachzukommen, wird von Vergabestellen verlangt, die Kriterien und Gründe ihrer Entscheidungen zu dokumentieren.

Ein transparentes Verfahren dient vor allem der Vermeidung und Bekämpfung von Korruption und Vetternwirtschaft.

3.2.1. Ausschreibung

Ein wesentlicher Bestandteil des Transparenzgebotes ist die grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 KomHKV muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen.

Eine öffentliche Ausschreibung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn einem nicht begrenzten Adressatenkreis die Vergabeabsicht in geeigneter Form bekannt gemacht wird.

Inhalt, Umfang und Medium der Veröffentlichung kann von Art und Bedeutung der Vergabe abhängig gemacht werden. So kommt beispielsweise neben der Veröffentlichung in einem Ausschreibungsblatt auch eine Veröffentlichung auf der Internetseite der Kommune, im Amtsblatt oder in einer Tageszeitung in Betracht. Zusätzlich zu den genannten Veröffentlichungsmöglichkeiten kann der Vergabemarktplatz des Landes Brandenburg (Online verfügbar unter: vergabemarktplatz.brandenburg.de) zur Veröffentlichung von Ausschreibungen genutzt werden.

Da eine Veröffentlichung im Internet besonders kostengünstig ist, empfiehlt es sich, auf den Internetseiten der Kommune eine Rubrik für öffentliche Ausschreibungen einzurichten (ggf. auch als Unterrubrik zu Rubriken wie „Aktuelles“ o.Ä.). In diesem Fall sollte gewährleistet sein, dass die Tatsache der Veröffentlichung im Internet für eventuelle Nachprüfungen nachgewiesen werden kann.

Für Bauleistungen, Lieferungen und gewerbliche Dienstleistungen ist der Inhalt in der VOB/A, VOL/A näher vorgegeben.

Für freiberufliche Leistungen ergibt sich der Mindestinhalt aus dem Zweck der Ausschreibung: Die Ausschreibung soll potentielle Bewerber informieren, welche für sie in Betracht kommenden Aufträge die öffentliche Hand zu vergeben hat. Daher muss die Ausschreibung zumindest eine hinreichend konkrete Aufgabenbeschreibung enthalten, eine Stelle nennen, an die sich Interessierte wenden können, und eine Frist, bis zu der das Interesse angemeldet werden kann.

Ausnahmen von dem Ausschreibungsgebot kommen aufgrund der besonderen Natur des Geschäfts oder sonstiger besonderer Umstände in Betracht. Für Bauleistungen sind diese Ausnahmen in § 30 Abs. 2 KomHKV i.V.m. § 3 Abs. 3 bis 5 VOB/A konkretisiert, für gewerbliche Dienstleistungen und Lieferungen in § 30 Abs. 3 KomHKV i.V.m. § 3 Abs. 3 bis 5 VOL/A. Bei freiberuflichen Leistungen ergeben sich Beispiele aus § 3 Abs. 4 VOF. Ausweislich der nichtamtlichen Begründung hat der Verordnungsgeber zudem einen geringen Auftragswert als besonderen Umstand im Sinne dieser Vorschrift im Blick gehabt. Maßgeblicher Orientierungspunkt ist danach der für die freihändige Auftragsvergabe in § 30 Abs. 2 und 3 KomHKV genannte Wert von 100.000 EUR. Bis zu diesem Auftragswert können daher auch Aufträge für freiberufliche Dienstleistungen freihändig ohne Vergabebekanntmachung (öffentliche Ausschreibung) vergeben werden.

3.2.2. Wertungskriterien

Die Wertung der Angebote in einem Vergabeverfahren dient dazu, dasjenige Angebot auszuwählen, dass sich zur Zeit der Vergabeentscheidung als das wirtschaftlichste darstellt. Um festzustellen, welches der Angebote das wirtschaftlichste ist, müssen die Vergabestellen bei der Entscheidung über den Zuschlag verschiedene, durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigte Kriterien berücksichtigen. Diese Wertungskriterien (auch Zuschlagskriterien) müssen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Vergabegegenstand stehen und geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sein. Es steht dem Auftraggeber grundsätzlich frei, die Wertungskriterien selbst zu bestimmen, solange es sich um auftragsbezogene und daher sachlich gerechtfertigte Kriterien handelt. Eine beispielhafte Aufzählung von gerechtfertigten Wertungskriterien findet sich in § 16 Absatz 8 VOL/A, § 16 Absatz 6 Nr. 3 VOB/A.

Für eine transparente Auftragsvergabe wesentlich ist zudem die Transparenz der Wertungskriterien. So bestimmt § 8 Absatz 1 VOL/A, dass die Vergabeunterlagen in der Regel auch die Angabe der Zuschlagskriterien enthalten, sofern diese nicht bereits in der Bekanntmachung genannt wurden. Oberhalb der europäischen Schwellenwerte ist in der Regel ebenfalls deren Gewichtung anzugeben (vgl. § 9 Absatz 1 Buchstabe b EG VOL/A). Für Bauleistungen ist die Angabe der Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung nur oberhalb der europäischen Schwellenwerte vorgeschrieben (vgl. § 8a VOB/A). Davon unabhängig sind die Wertungskriterien auch bei Bauleistungen bereits in der Vorbereitungsphase der Ausschreibung festzulegen.

Bei der Wertung der Angebote sind die in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen genannten Wertungskriterien sowie –oberhalb der Schwellenwerte – deren genannte Gewichtung vollständig und ausschließlich zu berücksichtigen (vgl. § 16 Absatz 7 VOL/A, § 19 Absatz 8 EG VOL/A, § 16a VOB/A).

Auf eine Angabe der Zuschlagskriterien in absteigender Reihenfolge kann vom öffentlichen Auftraggeber nur zurückgegriffen werden, wenn eine Gewichtung der Zuschlagskriterien aus nachvollziehbaren Gründen nicht möglich ist. Dabei muss es sich um vernünftige, die objektiv mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängende Gründe handeln. Subjektives Unvermögen oder bloße Zeitnot, in die sich der Auftraggeber selbst gebracht hat, genügen für die Annahme einer Befreiung von der Bekanntmachungspflicht nicht (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 – Verg 31/07).

Nebenangebote dürfen keinen eigenen, abweichenden Wertungskriterien unterworfen werden (VK Düsseldorf, Beschluss vom 24.08.2007 - VK-24/2007-L).

3.2.3. Vergabevermerk

Das Transparenzgebot fordert zudem die Dokumentation des Vergabeverfahrens, in dem die einzelnen Verfahrensstufen und die getroffenen Entscheidungen dokumentiert und begründet werden.

Nach § 30 KomHKV ist bei Aufträgen bis 500 EUR ein solcher Vermerk nicht erforderlich.

3.3. Diskriminierungsverbot

Das Diskriminierungsverbot gebietet eine Gleichbehandlung aller Bieter, sofern nicht nachvollziehbare Gründe für eine Ungleichbehandlung bestehen.

Verboten ist eine Bevorzugung ortsansässiger Bieter. Kleinere und mittlere Unternehmen können durch eine Aufteilung in Fach- und Teillose bessere Chancen bekommen. Soweit es durch die Art des Auftrags gerechtfertigt ist, können besondere Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse oder eine bestimmte Erreichbarkeit/Anwesenheit vor Ort verlangt werden. Die Lage des Büros eines Bieters und der Wohnort eines Mitarbeiters dürfen dabei keine alleinigen Kriterien für die Wertung der Angebote sein.

Sachgerecht ist es dagegen, Zugriffs- und Servicefristen klar zu benennen und an sachlich gerechtfertigten Umständen zu bemessen (Vergabekammer Sachsen v. 31.01.2007 - 1/SVK/124-06).

Es ist dafür Sorge zu tragen, dass alle Bieter dieselben Informationen erhalten. Hinweise, die einem Bieter gegeben werden, sind auch den anderen Bietern zu geben, sofern dies für die Angebotsabgabe von Relevanz ist.

Es ist darauf zu achten, dass die Auftragsbeschreibung soweit wie möglich produkt- und bieterneutral erfolgt. Ist dies aufgrund der zu vergebenden Leistung nicht möglich, empfiehlt es sich, Nebenangebote zuzulassen.

Bei der Wertung verfügt der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich über einen weiten Beurteilungsspielraum. Eine rechtswidrige Überschreitung dieses Beurteilungsspielraums liegt nur dann vor, wenn der Auftraggeber von unzutreffenden bzw. unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, er sachwidrige Erwägungen angestellt oder sich an den von ihm aufgestellten Beurteilungsmaßstab nicht hält. (VK Nordbayern, Beschluss vom 18.03.2008 - 21.VK-3194-08/08).

Zur Nachverhandlung siehe Anlage 9.

4. Wertgrenzen

(1) Zur Verringerung des bürokratischen Aufwands für die Gemeinden und Unternehmen wurden Wertgrenzen eingeführt, nach denen eine beschränkte Ausschreibung bzw. eine freihändige Vergabe zulässig ist.

(2) Die Wertgrenzen verstehen sich ohne Umsatzsteuer.

(3) Sie beziehen sich nicht auf den Gesamtauftragswert, sondern auf den Wert jedes einzelnen Loses. Durch Aufteilung in Fach- bzw. Teillose kommt also auch bei größeren Gesamtauftragswerten eine beschränkte oder freihändige Vergabe in Betracht. Zu beachten ist allerdings, dass die Wertgrenzen nur gelten, soweit § 30 KomHKV Anwendung findet, d.h. es muss sich zum einen aufgrund des Gesamtauftragswertes überhaupt um Vergaben unterhalb der Schwellenwerte handeln, wobei bei Losen zusätzlich die Schwellenwerte des § 2 Nr. 6 und 7 VgV zu beachten sind. Zudem verbietet § 30 Abs. 5 KomHKV öffentliche Aufträge in Lose allein zu dem Zweck aufzuteilen, eine öffentliche oder beschränkte Ausschreibung zu umgehen.

(4) Bei Bauleistungen wird differenziert zwischen der Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe (100.000 EUR) und der Zulässigkeit einer beschränkten Ausschreibung (1.000.000 EUR). Bei Vergaben nach der VOL/A gibt es nur eine Wertgrenze für beschränkte Ausschreibungen und freihändige Vergaben (100.000 EUR). Da die beschränkte Ausschreibung bzw. freihändige Vergabe bis zu den genannten Wertgrenzen nur "zulässig", aber nicht verpflichtend ist, kann die Gemeinde statt einer freihändigen Vergabe auch beschränkt oder öffentlich ausschreiben und statt einer beschränkten Ausschreibung auch öffentlich ausschreiben.

(5) Soweit die Verdingungsordnungen weitere Ausnahmen von der öffentlichen Ausschreibung zulassen, bleiben diese unberührt, wie die Formulierung "auch" verdeutlicht.

5. Besondere Vorgaben des Verfassungs- und Gemeinschaftsrechts für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte

Neben § 30 KomHKV gelten für kommunale Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte auch Vorgaben des Verfassungs- und des europäischen Gemeinschaftsrechts.

5.1. Vorgaben des Verfassungsrechts

(1) Verfassungsrechtlicher Maßstab sind die Gleichheitssätze in Art. 3 Abs. 1 GG und Art 12 Abs. 1 BbgVerf. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2006 (1 BvR 1160/03, Rndnr. 64 f.) klargestellt, dass der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG staatliche Stellen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge auch unterhalb der Schwellenwerte bindet. Danach muss jeder Mitbewerber eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden. Der Gleichheitssatz in Art. 12 Abs. 1 BbgVerf enthält keine anderen Anforderungen.

(2) Es ist davon auszugehen, dass bei Einhaltung der Vorgaben des § 30 KomHKV keine Konflikte bei den verfassungsrechtlichen Vorgaben entstehen. Maßgeblich sind diese Normen aber bei der Auftragsvergabe von Kommunalunternehmen, soweit diese Grundrechtsverpflichtete sind. Dies ist der Fall, wenn keine Privaten Anteilseigner sind. Ob kommunal beherrschte Unternehmen, an denen Private Unternehmen beteiligt sind, an die Grundrechte gebunden sind, ist nicht abschließend geklärt. Nach hiesiger Rechtsauffassung sind gemischt-wirtschaftliche Unternehmen nicht grundrechtsgebunden. Dies kommt nur dann in Betracht, wenn und soweit ihnen Staatsgewalt übertragen wurde, es sich also um beliehene Unternehmen handelt.

5.2. Vorgaben des EU-Rechts

 (1) Der EuGH hat in mehreren aktuellen Entscheidungen (zuletzt Urt. v. 20.05.2010, Az. T-258/06) klargestellt, dass auch außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Vergaberichtlinien (z. B. bei Dienstleistungskonzessionen oder Aufträgen unterhalb der europäischen Schwellenwerte) und bei Aufträgen, die nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen (gemäß Anhang II Teil B der Vergaberichtlinie 2004/18/EG bzw. Anhang I B der VOL/A: z. B. Gesundheits-, Veterinär- und Sozialwesen, Rechtsberatung) , das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot als allgemeine, vor allem aus den Grundfreiheiten abgeleitete Grundsätze des EG-Vergaberechts gelten, sofern der Auftrag Binnenmarktrelevanz hat.

Dies ist nach dem EuGH (Urt. v. 15.5.2008, Az. C-147/06 und C-148/06) der Fall,  „wenn an einem bestimmten Auftrag wegen seiner Eigenarten ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen kann und dadurch Wirtschaftsteilnehmer aus anderen Mitgliedstaaten angezogen werden können. Ein Bauauftrag könnte z. B. ein solch grenzüberschreitendes Interesse aufgrund seines geschätzten Werts in Verbindung mit seinen technischen Merkmalen oder dem für die Durchführung der Arbeiten vorgesehenen Ort, der für ausländische Wirtschaftsteilnehmer interessant sein könnte, wecken." Der EuGH hat deutlich gemacht, dass der Auftragswert nicht das alleinige Kriterium zur Beurteilung der Binnenmarktrelevanz ist, sondern dass vor allem auch die örtliche Lage eine Rolle spielt.

Grundsätzlich, so der EuGH, sei es Sache des öffentlichen Auftraggebers, vor der Festlegung der Bedingungen der Vergabebekanntmachung ein etwaiges grenzüberschreitendes Interesse an einem Auftrag zu prüfen, dessen geschätzter Wert unter dem in den Gemeinschaftsvorschriften vorgesehenen Schwellenwert liegt, wobei diese Prüfung der gerichtlichen Kontrolle unterliege. Es sei jedoch zulässig, in einer nationalen oder örtlichen Regelung objektive Kriterien aufzustellen, die für ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse sprechen. Als ein solches Kriterium komme insb. ein Auftragswert von gewisser Bedeutung in Verbindung mit dem Ort der Ausführung der Arbeiten in Betracht. Auch sei es möglich, ein solches Interesse auszuschließen, wenn der fragliche Auftrag z. B. eine sehr geringe wirtschaftliche Bedeutung hat. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Grenzen manchmal durch Ballungsräume verlaufen, die sich über das Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten erstrecken, so dass unter solchen Umständen selbst an Aufträgen mit einem niedrigen Auftragswert ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen könne.

(2) Die EU-Kommission hat in einer „Mitteilung Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen“ vom 24.07.2006 dargelegt, welche Folgerungen sich nach ihrer Rechtsauffassung aus dem Transparenzgebot und dem Diskriminierungsverbot ergeben (abrufbar im Informationsangebot der EU-Kommission, siehe 1.6). Die gegen diese Mitteilung gerichtete Klage Deutschlands hat der EuGH mit o. g. Urteil vom 20.05.2010 als unzulässig abgewiesen und klargestellt, dass diese Kommissionsmitteilung die tragenden Grundsätze des EG-Vertrages und sich hieraus ergebende Verpflichtungen näher erläutere.

(3) Hält sich die Kommune an die Vorgaben des § 30 KomHKV, ist in der Regel davon auszugehen, dass auch die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts eingehalten sind.

Die in § 30 KomHKV benannten Wertgrenzen lassen nicht den Schluss zu, dass Aufträge bis zum Erreichen dieser Wertgrenzen keine Binnenmarktrelevanz haben können. Es sollte daher für den jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der zu vergebende Auftrag auch für Wirtschaftsteilnehmer eines anderen Mitgliedstaates interessant sein könnte. Soweit diese Prüfung im Einzelfall ergibt, dass ein zu vergebender Auftrag unterhalb der in § 30 KomHKV benannten Wertgrenzen tatsächlich binnenmarktrelevant ist, ist die Vergabeabsicht zuvor in geeigneter Weise bekannt zu geben (Transparenzgebot). Einer förmlichen Ausschreibung nach VOL/A, VOB/A oder VOF bedarf es nicht. Wie der Kommissionsmitteilung entnommen werden kann, reicht hier ggf. bereits ein geeigneter Hinweis über die Vergabeabsicht auf der Internetseite der Kommune.

6. Vergabeprüfung/Rechtsschutz

(1) Im Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB besteht die Möglichkeit des Rechtsschutzes nach §§ 102 ff. GWB. Hier sind zuständige Nachprüfungsbehörde in Brandenburg die Vergabekammern des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft, Heinrich-Mann-Allee 107, 14473 Potsdam (Postfachadresse 14460 Potsdam; Fax: 0331/866-1652).

(2) Für Verfahren, in denen die §§ 97 ff. GWB nicht anzuwenden sind (z.B. unterhalb der Schwellenwerte) siehe Ausführungen in Anhang 1.

(3) Zu den Überprüfungsmöglichkeiten der Kommunalaufsicht siehe Runderlass des Ministeriums des Innern zur „Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen“ Nr. 1/2011 vom 17. März 2011.

7. Schlussbemerkungen

(1) Dieses Rundschreiben enthält für die Kommunen unverbindliche Hinweise, in denen einige wesentliche Grundlagen dargelegt werden. Da das Vergaberecht ein dynamisches Rechtsgebiet ist, bei dem die Rechtsgrundlagen einem ständigen Wandel unterworfen sind und das durch vielfältige Rechtsprechung geprägt ist, wird empfohlen, dass sich die Vergabestellen regelmäßig auf den unter 1.6. genannten Internetseiten über aktuelle Entwicklungen informieren. Eine Aktualisierung des Internetauftritts des Ministeriums des Innern aufgrund dieses Rundschreibens und des Runderlasses Nr. 1/2011 erfolgt erstmalig mit deren Gültigkeitserlangung bzw. Inkrafttreten. Bei Detailfragen können sich die Vergabestellen zur Beratung an die zuständige Kommunalaufsicht wenden (siehe Runderlass des Ministeriums des Innern zur „Kommunalaufsicht im kommunalen Auftragswesen“ Nr. 1/2011 vom 17. März 2011).

(2) Vorschläge zur Ergänzung oder Berichtigung dieses Rundschreibens nimmt das Ministerium des Innern entgegen.

(3) Für die unteren Kommunalaufsichtsbehörden sind die hier geäußerten Rechtsauffassungen bei der Ausübung der Kommunalaufsicht verbindlich. Zu Abweichungsmöglichkeiten gelten die Ausführungen im Runderlass Nr. 1/2011 vom 17. März 2011 entsprechend.

(4) Die nachfolgenden Anhänge sind Bestandteil dieses Rundschreibens. Diese sind nicht abschließend und werden bei Bedarf aktualisiert und durch weitere ergänzt.

(5) Bitte stellen Sie sicher, dass dieses Rundschreiben an alle Stellen und Personen Ihres Zuständigkeitsbereichs weitergeleitet wird, für die es Bedeutung haben kann und bestimmt ist.

(6)  Mit Erlangung der Gültigkeit dieses Rundschreibens verliert das Rundschreiben vom 28.07.2008 des Ministeriums des Innern seine Gültigkeit. 

Im Auftrag

gez.: Keseberg

Keseberg


[1]  Auf eine zusätzliche Nennung von § 25a GemHV wird im Folgenden verzichtet, da die GemHV ihre Anwendbarkeit mit der vollständigen Umstellung auf die doppelte Buchführung verlieren wird. Soweit in diesem Rundschreiben einschließlich in dessen Anhängen § 30 KomHKV zitiert wird, gilt für die Kommunen, die ihre Haushaltswirtschaft noch nach den Grundsätzen des kameralen Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen führen, § 25a GemHV. Die Ausführungen im Rundschreiben einschließlich in seinen Anhängen gelten für kameral buchende Kommunen gleichermaßen.

[2]Wann eine Beherrschung vorliegt, ergibt sich aus § 98 Nr. 2 GWB.

[3] Zur Abgrenzung siehe § 1 VOL/A mit Fußnote 1.

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(Bitte Anhänge einzeln aufrufen!)

Letzte Aktualisierung: 08.01.2016